Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

(Analista Judiciário – Execução de Mandados – TRF 4ª região/2001) - No que se refere aos poderes administrativos, é certo que:

A) não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, tanto nas funções constitucionais, como nas administrativas.
B) o termo polícia judiciária tem o mesmo significado de polícia administrativa.

C) o poder disciplinar confunde-se com o poder hierárquico.

D) o poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.

E) o poder será vinculado quando o Administrador pode optar dentro de um juízo de conveniência e oportunidade.

Gabarito D

Comentários:

A) não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, tanto nas funções constitucionais, como nas administrativas.

Essa alternativa nos remete ao poder hierárquico. Tal alternativa afirma que não há hierarquia nos poderes judiciário e legislativo, nada mais falso do que essa afirmação. O que na há é hierarquia entre os poderes, mas no âmbito dos próprios poderes há o poder hierárquico presente. Podemos afirmar que decorrem do poder hierárquico as seguintes prerrogativas do superior ao subordinado: dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. O poder hierárquico pode ser definido pelo grau de subordinação existente entre os diversos órgãos e seus agentes.

B) o termo polícia judiciária tem o mesmo significado de polícia administrativa.

Da mesma forma nada mais falso do que essa afirmação. O poder de policia administrativa é o poder de restringir, limitar atividades, direitos e uso de bens em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. Diferencia-se a policia administrativa da policia judiciária na medida que a primeira atua sobre bens, atividades e direitos, enquanto que a outra atua sobre pessoas, a primeira se esgota no âmbito administrativo enquanto que a outra prepara a atuação da função jurisdicional, a primeira é executada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador a outra é executada por órgãos de segurança. As maiores diferenças de uma policia para outra se dá pela matéria tratada.

C) o poder disciplinar confunde-se com o poder hierárquico.

Nada mais falso do que tal afirmação, mas é comum observar que muitos fazem confusão de um poder para o outro, ou mesmo não fazem a distinção. A primeira coisa a observar no poder hierárquico como foi dito anteriormente, este se caracteriza por seus graus de subordinação e por suas prerrogativas tais como dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Embora não se confundam ambos os poderes estão intimamente relacionados, o poder disciplinar traduz-se na possibilidade de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas a disciplina da administração. Por fim vale ressaltar que tal poder não se confunde com o poder de punir do Estado já que este é o exercícios da função jurisdicional relativo a repressão de crimes e contravenções penais.

D) o poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.

Essa alternativa é o gabarito da questão. Pois bem, ao conferir certa margem de discrição para a atuação da administração pública, esta pode valorar a oportunidade e conveniência do ato, e escolher dentre as possibilidades encontradas a que melhor couber aos interesses da administração publica. É ai que reside o núcleo do poder discricionário. Devemos porem atentar que arbitrariedade difere em muito da discricionariedade. Em qualquer hipótese a arbitrariedade vai contra o ordenamento jurídico, não tendo dessa forma amparo legal. Sendo considerada sempre como sinônimo de ilegalidade, ilegitimidade ou abuso. Portanto podemos afirmar que poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.

E) o poder será vinculado quando o Administrador pode optar dentro de um juízo de conveniência e oportunidade.

Na presente alternativa podemos fazer a distinção do poder vinculado para o poder discricionário. A afirmação feita pela alternativa em tela, nos remete ao significado de poder discricionário e não ao poder vinculado como afirma. O poder vinculado encontra se restrito pelas hipóteses expressas na lei, tendo a mínima ou inexistente liberdade de atuação. Temos que os elementos competência, finalidade e forma, são sempre elementos vinculados enquanto que o motivo e objeto podem sofrer valoração de mérito ou podem encontrar se vinculados por expressa previsão legal. Já no poder discricionário os elementos motivo e objeto podem ser valorados conforme a oportunidade e conveniência para a pratica do ato. Forma-se então o núcleo do poder discricionário que possui a prerrogativa de atuar conforme julgar conveniente ou oportuno, podendo eleger as varias condutas previstas na lei para a execução de seu objeto. Nota-se porém que apesar de lhe ser conferida uma certa liberdade de atuação, essa liberdade não pode ultrapassar o âmbito de legalidade. Essa afirmação torna-se interessante quando temos que avaliar se o ato pode ou não ser apreciado pelo poder judiciário, pois bem, o poder judiciário não pode apreciar o mérito do ato, pode apenas apreciar sua legalidade ou ilegitimidade. Quando um ato extrapola os limites expressos na lei ou quando ultrapassa os ditos conceitos jurídicos indeterminados, o ato vai contra o ordenamento jurídico revestindo-se dessa forma de ilegalidade ou ilegitimidade, sendo portanto um ato nulo, passível de apreciação pelo poder judiciário ou até mesmo ser anulado pela própria administração.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

(Analista Judiciário – Execução de Mandados – TRT/19ª Região) - A ocorrência de desvio de finalidade manifesta-se quando o ato administrativo é praticado

A) com objetivo diverso daquele explicitado na motivação, ou previsto na lei.

B) sem observância dos requisitos de legalidade quanto à matéria de mérito.

C) a despeito de terem sido verificados inexistentes os fatos que ensejaram sua edição.

D) de modo que seu resultado importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo.

E) sem a observância das regras aplicáveis de competência, ou com excesso de poder.

Comentários:

A) com objetivo diverso daquele explicitado na motivação, ou previsto na lei.

O elemento finalidade dos atos administrativos pode ser contaminado pelo vicio do gênero abuso de poder na modalidade desvio de finalidade. A forma mais comum de desse vicio se mostra quando o ato não foi praticado com sua finalidade mediata, ou seja, não foi praticado visando o interesse publico. As duas formas clássicas é a pratica não visando a satisfação do interesse publico ou o desatendimento da finalidade especifica do ato. Esta é portanto o gabarito da questão.

B) sem observância dos requisitos de legalidade quanto à matéria de mérito.

O mérito administrativo tem como núcleo a oportunidade e convenciência da pratica de determinado ato que incidem em dois de seus elementos, motivo e objeto. Não seria este o gabarito, já que o desvio de finalidade esta intimamente ligado ao elemento Finalidade do ato administrativo.

C) a despeito de terem sido verificados inexistentes os fatos que ensejaram sua edição.

Quando na pratica do ato, estes forem motivados pela administração ( regra geral), observamos uma vinculação dos motivos declarados pela administração para a pratica do ato, conforme apregoa a teoria dos motivos determinantes (TDM). Sendo inexistentes os motivos declarados pela administração, o ato é fulminado de nulidade, podendo até mesmo ser declarado nulo pelo poder Judiciário.

D) de modo que seu resultado importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo.

Sem maiores comentários para a presente alternativa. Apenas que os atos que violem o ordenamento jurídico, será tal ato ilegal e portanto nulo.

E) sem a observância das regras aplicáveis de competência, ou com excesso de poder.

Outra afirmação que não encontra respaldo na presente questão, valendo observar apenas que a inobservância das regras de competência fulminam o ato de nulidade e um dos vícios no elemento competência é o denominado excesso de poder.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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Direito do Trabalho – Do empregado

Direito do Trabalho – Do empregado

Os elementos essenciais para a definição do empregado são cinco, a saber: pessoa física, não-eventualidade, subordinação, salário e pessoalidade. No que tange a pessoa física nos remete que o empregado será sempre pessoa física, não cabendo em hipótese alguma empregado como pessoa jurídica.

A não eventualidade é outro elemento característico da figura do empregado, já que quando ocorrer a eventualidade, estamos diante do empregado eventual, que não goza de proteção jurídica na CLT.

No elemento subordinação, alguns apontamentos são necessários, doutrinariamente é apontado na doutrina quatro elementos que evidenciam a subordinação: econômica, técnica, hierárquica e jurídica.

Olhando pelo aspecto econômico teríamos que a subordinação estabelecida entre empregador e empregado é de cunho econômico, ou seja, o empregado esta subordinado economicamente ao empregador, justificando assim essa visão doutrinaria. No aspecto técnico, será subordinado ao empregador por depender dos conhecimentos técnicos deste, na subordinação hierárquica por integrar os quadros funcionais, o empregado estaria subordinado hierarquicamente ao empregador, já que este ocupa o nível mais elevado hierárquico. Por fim, a visão que fez casa doutrinariamente na caracterização do empregado é a subodinação jurídica, do qual o empregado se sujeita através de uma relação contratual com o empregador a receber ordens, deste, então o vinculo entre empregador e empregado será jurídico por decorrer de uma relação jurídica estabelecida entre ambos.

No elemento salário, a contraprestação devida ao empregado por seus serviços será o salário, ou seja, os trabalhos prestados ao empregador devem ser retribuídos mediante salário já que se trata de uma relaçao de onerosidade para ambas as partes. Os trabalhos prestados gratuitamente não caracterizam relação de emprego.

No elemento pessoalidade, por se tratar de uma relação obrigacional, tal contrato é ajustado em função de determinada pessoa, caráter intuitu personae, próprio das relações obrigacionais.

Na CLT encontramos alguns dispositivos que procuram definir o empregado:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Vimos em tal dispositivo as principais características do empregado, combinadas com o artigo 6° que aponta os elementos não essenciais para a definição do empregado:

Art. 6º - Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.

Como vimos não há uma exigência que o empregado preste os serviços no estabelecimento do empregador, podendo tais serviços serem prestados no domicilio do empregado. Outro elemento digno de nota é a exclusividade, não é necessário para a caracterização do empregado, que este preste serviços somente a um empregador, pode aquele prestar serviços para qualquer outro, ou seja, pode o empregado ter mais de um emprego, o que não descaracteriza a relação de emprego. Então a exclusividade não é elemento essencial para caracterizar o empregado.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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Direito do Trabalho - Do empregador, da Solidariedade e da Sucessão.

Direito do Trabalho - Do empregador, da Solidariedade e da Sucessão.

Como conceito de empregador no texto da Consolidação das leis do Trabalho temos a seguinte redação:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Um dos pressupostos para a caracterização do empregador é que este assuma os riscos da atividade econômica, salvo os equiparados, que pressupõe a atividade de empresa. Esta é segundo Alberto Asquini "...aquela particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo." Ou seja, é caracterizada por uma atividade organizada para a produção e circulação de bens e serviços.

Uma característica interessante para o conceito de empregador é de que diferentemente do que ocorre com o empregado, não é elemento essencial para a conceituação de empregador a pessoalidade. Como veremos adiante justamente por não ser elemento essencial ocorre a figura sucessão de empregadores.

Adiante no mesmo diploma no §1° do mesmo artigo temos:

§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Dispensa maiores comentários tal texto normativo já que de forma taxativa equipara ao empregador os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fim lucrativo.

Outra importante figura para o direito trabalhista é justamente a responsabilidade solidária do grupo econômico. Tal instituto é regulado pelo §2° do artigo em comento, a saber:

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

O que vem a ser tal responsabilidade? Ora, é por demais simples, primeiro devemos ter em mente que tal artigo estabelece alguns pressupostos para caracterizar a responsabilidade, tal como sua atividade que pode ser de natureza industrial, comercial ou qualquer outra atividade econômica, e uma relação de coordenação entre tais empresas. Se determinado empregado em sua relação jurídica com determinada empresa por ventura se tornar credor de dividas trabalhistas, terá seu credito assegurado por empresa que faça parte do grupo econômico, mesmo sem ter tido qualquer relação de trabalho com ela.

Para exemplificar, se A, B e C integram um grupo econômico, seja sua natureza industrial, comercial ou qualquer outra com cunho econômico, bastando que tenham entre si relação de coordenação, pode o credor de A ajuizar ação em face de B ou de C para garantir seus créditos trabalhistas. Na parte processual de tal ação, não é necessária a empresa figurar no pólo passivo desde a fase de conhecimento, já que em tal fase é apenas discutido se há ou não direito, é necessário, porém, que na fase executória seja determinada quem ira figurar no pólo passivo.

Outra figura que nos interessa no nosso estudo e a sucessão de empregadores. O artigo 10 da CLT deixa claro com sua redação o seguinte:

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Seja a mudança pela incorporação, fusão, cisão, de alienação da empresa ou a transformação de sua composição estrutural não afetam os direitos adquiridos por seus empregados, tais direitos são integralmente assegurados sem qualquer ônus para o empregado.

Para finalizar nosso estudos vimos que o empregador está delineado pela CLT como aquele que assume os riscos da atividade econômica e exerce uma atividade empresaria. Vimos também a figura dos equiparados, a solidariedade do grupo econômico e que a sucessão de empregadores (ou empresas) e suas alterações na estrutura jurídica não alteram o contrato de trabalho e os direitos adquiridos.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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Classificação dos Atos Administrativos - Atos de império, gestão e de expediente

Classificação dos Atos Administrativos - Atos de império, gestão e de expediente

Os Atos de Império são os atos impostos de maneira coercitiva pela administração aos administrados, são estes de observância obrigatória pelo administrados, praticado Exofficio (não são provocados) pelo administração. Exemplos de atos de império: procedimentos de desapropriação, de interdição de atividade, apreensão de mercadorias etc.

Os Atos de Gestão não possuem a característica de supremacia que ocorre nos atos de império, são atos típicos de administração tais como: alienação ou a aquisição de bens pela administração, o aluguel de imóvel de propriedade de uma autarquia etc.

Os Atos de Expediente são atos praticados no âmbito da Administração, que possuem a finalidade de dar andamento as funções de uma entidade, órgão ou repartição. Podemos citar como exemplo, o encaminhamento de documentos à autoridade que possua atribuição de decidir sobre seu mérito, formalização de um processo protocolado por um particular etc.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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