Série Questões Comentadas - Sentença classificação e requisitos

Série Questões Comentadas - Sentença classificação e requisitos

Mais um artigo da série questões comentadas abordando o assunto classificação e requisitos da Sentença no Direito Processual Civil para auxiliar todos os concurseiros que acompanham regularmente esse blog e nosso fórum em seus estudos.  Considere imprimir esses artigos para melhor lhe auxiliar nos estudos ou até mesmo enviar para os amigos.  O objetivo dessa série é poder de maneira prática e direta abordar os assuntos recorrentes dos mais diversos concursos públicos, observar as pegadinhas e muito mais.

Vamos ao assunto do artigo de hoje - sentença, o tratamento do assunto pelo CPC é extenso, temos diversos dispositivos que regula tal instrumento, para melhor situar você nesse assunto vamos responder uma questão da FUNDEP organizadora do concurso TJMG 2010:

(Oficial de apoio judicial 2005) Considerando-se as normas do Código de Processo Civil relativas aos atos do Juiz, do Escrivão e do Chefe de Secretaria, é INCORRETO afirmar que:

A) o que caracteriza a decisão interlocutória é haver ela resolvido, no curso da causa,

uma questão que surgiu entre os litigantes.

B) a juntada e a vista obrigatórias, como se tratam de despachos de conteúdo ordinatórios, dependem de determinação do Juiz.

C) a sentença deverá conter, necessariamente, o relatório, os fundamentos e o dispositivo.

D) a sentença, no caso de extinção do processo sem julgamento de mérito, terá a faculdade de apresentar-se em forma concisa.

Atos do juiz 

Os atos do juiz, de acordo com o art.162 do CPC, consistem em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

Sentenças: a lei deu uma nova definição para esse instrumento, sentença é o ato que implica algumas das situações previstas nos artigos 267 e 269 do CPC. Já está ultrapassada a definição de sentença como aquela que coloca termo ao processo, já que existem outros instrumentos como os recursos as instâncias superiores.

Decisão interlocutória: é o ato do qual o juiz no decorrer do processo resolve uma questão incidental, como pedidos de liminar, efetivação de saneamento do processo e outras questões que surjam no decorrer do processo.

Despachos: despachos são aqueles atos que não contem caráter decisório, que a principio não causam gravame de ordem material e nem processual na relação jurídica.

Elementos da Sentença

A sentença como ato do juiz possui requisitos (artigo 458 do CPC) esse é o aspecto abordado no artigo de hoje, antes necessário se faz uma pequena observação, a doutrina considera que não deveria ser requisitos da sentença e sim “quesitos ou elementos”.

O relatório: é uma exposição clara das ocorrências havidas no processo. Um breve resumo daquilo que ocorreu no processo, ou seja, um histórico das ocorrências e dos elementos do processo –a partes, causa de pedir, pedido.

Fundamentos: expõe as razões de convencimento, bem como os motivos (motivação) relevantes, as questões de fato e de direito que o impeliram em sua sentença.

Dispositivo: após sua fundamentação o juiz resolve as questões submetidas a ele acolhendo ou rejeitando o pedido do autor ou até mesmo extinguindo o processo sem resolução de mérito.

Comentários sobre a questão

Diante desse breve exposto você tem ferramentas suficientes para responder a questão proposta, já sabemos que a sentença é um ato do juiz e contém elementos de formação do qual gera a nulidade a falta de um deles. Vamos resolver a questão:

Alternativas:

A) Uma boa definição de decisão interlocutória, já que esta ocorre no meio do andamento do processo. A decisão interlocutória se faz necessária para poder dar andamento ao processo, do qual fica suspenso até a resolução da questão, como dispõe o artigo 265, IV do CPC.

B) Como dispõe o próprio CPC, e muitas das questões são resolvidas com uma boa leitura da lei seca, o artigo 162, §4° a juntada e a vista obrigatória são atos meramente ordinatórios e independem de despacho do juiz, devendo ser praticados de oficio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários. Como a questão pede a alternativa incorreta este é portanto o gabarito da questão.

C) Vimos que os requisitos (elementos) da sentença são: relatório, os fundamentos e o dispositivo. Dessa forma está correta tal assertiva.

D) O artigo 459 dispõe que nos casos de extinçao do processo sem resolução de mérito   o juiz decidirá em forma concisa.  Dessa forma esta alternativa está correta,

Classificação da sentença

Antes de encerrarmos este assunto para termos uma abordagem mais completa do assunto devemos fazer uma rápida olhada na classificação da sentença. Como ciência jurídica seria incompleto considerar a existência apenas dos elementos e não classificar a sentença, segue então a classificação dominante.

Meramente declaratórias: são sentenças que visam somente a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica ou autenticidade ou falsidade de um documento. As sentenças meramente declaratórias encontra respaldo no art.4° do CPC.

Constitutivas: são aquelas que criam, modificam ou extinguem uma relação ou situação jurídica. São suficientes por si só para alterarem uma realidade jurídica. Então além do elemento declaratório existente em todas as sentenças possuem essa faculdade de alterar o mundo jurídico.

Condenatórias: são aquelas que impõem ao réu o cumprimento de determinada obrigação de fazer, não fazer ou dar. Lembrando que possui conteúdo declaratório.

Temos também além do modelo classico apresentado - trinário - o modelo aceito modernamente denominado quinário, que além de abarcar as três classificações apresentadas, elenca mais duas:

Executiva latu-sensu: são sentenças que contém em si mesmas o comando de execução, ou seja, são sentenças auto-executórias.

mandamentais: são sentenças que contém um mandamento, ou seja, uma ordem a ser executada, são espécies dessa sentença os remédios constitucionais, tais como o habeas corpus ou mandado de segurança. Note que o conteúdo dessa sentença é uma ordem para se realizar determinado ato.







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Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Constitucional

Série Questões Comentadas - Direito Constitucional

No âmbito do controle de constitucionalidade, pode-se
afirmar que:

(A) A argüição de descumprimento de preceito fundamental,
decorrente da Constituição Federal, será
apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior
Tribunal de Justiça ou pelos Tribunais Federais
de Recurso, na forma da Lei.


(B) Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou
ato normativo, citará, previamente, o Procurador-
Geral da República, que defenderá o ato ou texto
impugnado.

(C) Declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional,
será dada ciência ao Poder competente para a
adoção das providências necessárias e, em se
tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.

(D) O Advogado-Geral da União deverá ser previamente
ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em
todos os processos de competência do Supremo
Tribunal Federal.

(E) Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade
e a ação declaratória de constitucionalidade, além
de outros, o Presidente da Ordem dos Advogados
do Brasil e o Controlador-Geral da República.

Alternativa A,

A argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental é ação própria do controle concentrado de constitucionalidade, que é exercido exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal. A própria Constituição Federal determina sua competência no artigo 102,§1° que possui a seguinte redação:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93)

Em sede de ADPF a competência é exclusiva do Supremo Tribunal Federal não cabendo a nenhum outro órgão jurisdicional tal apreciação. Alguns pontos interessantes são dignos de nota, tais como a possibilidade de apreciação através de tal instrumento de atos normativos municipais em face a Constituição Federal e a apreciação de controvérsia envolvendo direito pré-constitucional, assim como, pode ser impugnado por tal ação qualquer ato do Poder Público que resulte lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da nossa Carta Política.

Alternativa B

Apreciar a inconstitucionalidade em Tese é realizar o controle abstrato da constitucionalidade do ato normativo, apreciação própria do controle concentrado de constitucionalidade. O papel do Procurador Geral da Republica é distinto e traçado pela própria Constituição Federal pelo artigo 103,§1° que possui a seguinte redação:

§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

Sua atuação é de fiscal da Constituição contra leis incompatíveis com ela, defendendo a fiel observância da Carta Política e sua integridade. Deve opinar em todas ações de competência do Supremo Tribunal, incluindo todas as ações que fazem parte do controle concentrado de constitucionalidade. Um ponto importante é que sua opinião é na realidade um parecer que não possui natureza vinculante para o STF. Outro ponto importante é que o Procurador Geral da República é um dos legitimados para propor ações de controle concentrado, como decorre do artigo 103, VI da Constituição Federal:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
Mesmo sendo um dos legitimados para propor ação de controle resta preservado o seu direito de se manifestar sobre tal ação, seja pela improcedência ou procedência de tal ação.

Alternativa C

Uma das ações que integram o controle de constitucionalidade concentrado a ADin por omissão tem por objeto a chamada Omissão inconstitucional, ocorre quando uma norma constitucional deixa de ser aplicada pela falta de atuação normativa. Tal omissão não se restringe somente ao poder legislativo, alcança também a omissão de órgãos administrativos que devam editar atos normativos. Percebemos então que a legitimação passiva não se limita à atuação legislativa alcançando também órgãos que são incumbidos de editar atos normativos para tornar efetiva à aplicação das normas constitucionais. Quando se trata de poder competente os efeitos das decisões nessa espécie de ação são distintos como depreende do artigo 103,§2° da Constituição Federal:

§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

O efeito para o poder legislativo é declarar a mora em cumprir o dever constitucional de sua atuação legislativa. Já para órgãos administrativos o efeito é um pouco mais denso, já que determina um prazo para sua atuação. Mas podemos perceber que sua natureza é apenas mandamental não podendo coagir determinado órgão a suprir tal omissão. Lembrando que não existe a possibilidade do Supremo Tribunal Federal suprir tal omissão atuando como legislador, estaria dessa forma indo contra a separação dos poderes, tampouco, cabe medida cautelar em tal ação pelo mesmo motivo. Diante do exposto é essa alternativa o gabarito da questão. Vale frisar que em tal ação não há a participação do Advogado Geral da união, por decorrência lógica, já que não há texto normativo para ser defendido.

Alternativa D

A atuação do Advogado Geral da União é notória e não menos distinta que a do Procurador Geral da Republica. No artigo 103,§3° da Constituição Federal:

§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Sua atuação é na defesa da constitucionalidade (presunção) da norma em discussão no Supremo Tribunal Federal, seja ela federal ou estadual. Tal atuação é para assegurar o contraditório no processo de controle concentrado, agindo como curador da norma (defensor legis). Sua atuação como podemos perceber é inteiramente vinculada, não podendo se manifestar pela inconstitucionalidade da norma, promovendo a defesa irrestrita da norma atacada. Importante destaque para sua atuação é que na defesa irrestrita da lei seja ela federal ou estadual, esta pode estar indo contra os interesses da União, lembrando que sua atuação originaria é representar e assessorar esta cujo o presidente da republica é chefe (O Advogado Geral da União é nomeado pelo presidente da republica).

Alternativa E

Por fim, temos os legitimados para propor ação direta e ação declaratória de constitucionalidade que estão elencados nos incisos do artigo 103 da Constituição Federal:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

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Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

(Analista Judiciário – Execução de Mandados – TRF 4ª região/2001) - No que se refere aos poderes administrativos, é certo que:

A) não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, tanto nas funções constitucionais, como nas administrativas.
B) o termo polícia judiciária tem o mesmo significado de polícia administrativa.

C) o poder disciplinar confunde-se com o poder hierárquico.

D) o poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.

E) o poder será vinculado quando o Administrador pode optar dentro de um juízo de conveniência e oportunidade.

Gabarito D

Comentários:

A) não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo, tanto nas funções constitucionais, como nas administrativas.

Essa alternativa nos remete ao poder hierárquico. Tal alternativa afirma que não há hierarquia nos poderes judiciário e legislativo, nada mais falso do que essa afirmação. O que na há é hierarquia entre os poderes, mas no âmbito dos próprios poderes há o poder hierárquico presente. Podemos afirmar que decorrem do poder hierárquico as seguintes prerrogativas do superior ao subordinado: dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. O poder hierárquico pode ser definido pelo grau de subordinação existente entre os diversos órgãos e seus agentes.

B) o termo polícia judiciária tem o mesmo significado de polícia administrativa.

Da mesma forma nada mais falso do que essa afirmação. O poder de policia administrativa é o poder de restringir, limitar atividades, direitos e uso de bens em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. Diferencia-se a policia administrativa da policia judiciária na medida que a primeira atua sobre bens, atividades e direitos, enquanto que a outra atua sobre pessoas, a primeira se esgota no âmbito administrativo enquanto que a outra prepara a atuação da função jurisdicional, a primeira é executada por órgãos administrativos de caráter fiscalizador a outra é executada por órgãos de segurança. As maiores diferenças de uma policia para outra se dá pela matéria tratada.

C) o poder disciplinar confunde-se com o poder hierárquico.

Nada mais falso do que tal afirmação, mas é comum observar que muitos fazem confusão de um poder para o outro, ou mesmo não fazem a distinção. A primeira coisa a observar no poder hierárquico como foi dito anteriormente, este se caracteriza por seus graus de subordinação e por suas prerrogativas tais como dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Embora não se confundam ambos os poderes estão intimamente relacionados, o poder disciplinar traduz-se na possibilidade de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas a disciplina da administração. Por fim vale ressaltar que tal poder não se confunde com o poder de punir do Estado já que este é o exercícios da função jurisdicional relativo a repressão de crimes e contravenções penais.

D) o poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.

Essa alternativa é o gabarito da questão. Pois bem, ao conferir certa margem de discrição para a atuação da administração pública, esta pode valorar a oportunidade e conveniência do ato, e escolher dentre as possibilidades encontradas a que melhor couber aos interesses da administração publica. É ai que reside o núcleo do poder discricionário. Devemos porem atentar que arbitrariedade difere em muito da discricionariedade. Em qualquer hipótese a arbitrariedade vai contra o ordenamento jurídico, não tendo dessa forma amparo legal. Sendo considerada sempre como sinônimo de ilegalidade, ilegitimidade ou abuso. Portanto podemos afirmar que poder discricionário não se confunde com a arbitrariedade.

E) o poder será vinculado quando o Administrador pode optar dentro de um juízo de conveniência e oportunidade.

Na presente alternativa podemos fazer a distinção do poder vinculado para o poder discricionário. A afirmação feita pela alternativa em tela, nos remete ao significado de poder discricionário e não ao poder vinculado como afirma. O poder vinculado encontra se restrito pelas hipóteses expressas na lei, tendo a mínima ou inexistente liberdade de atuação. Temos que os elementos competência, finalidade e forma, são sempre elementos vinculados enquanto que o motivo e objeto podem sofrer valoração de mérito ou podem encontrar se vinculados por expressa previsão legal. Já no poder discricionário os elementos motivo e objeto podem ser valorados conforme a oportunidade e conveniência para a pratica do ato. Forma-se então o núcleo do poder discricionário que possui a prerrogativa de atuar conforme julgar conveniente ou oportuno, podendo eleger as varias condutas previstas na lei para a execução de seu objeto. Nota-se porém que apesar de lhe ser conferida uma certa liberdade de atuação, essa liberdade não pode ultrapassar o âmbito de legalidade. Essa afirmação torna-se interessante quando temos que avaliar se o ato pode ou não ser apreciado pelo poder judiciário, pois bem, o poder judiciário não pode apreciar o mérito do ato, pode apenas apreciar sua legalidade ou ilegitimidade. Quando um ato extrapola os limites expressos na lei ou quando ultrapassa os ditos conceitos jurídicos indeterminados, o ato vai contra o ordenamento jurídico revestindo-se dessa forma de ilegalidade ou ilegitimidade, sendo portanto um ato nulo, passível de apreciação pelo poder judiciário ou até mesmo ser anulado pela própria administração.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

Série Questões Comentadas - Direito Administrativo

(Analista Judiciário – Execução de Mandados – TRT/19ª Região) - A ocorrência de desvio de finalidade manifesta-se quando o ato administrativo é praticado

A) com objetivo diverso daquele explicitado na motivação, ou previsto na lei.

B) sem observância dos requisitos de legalidade quanto à matéria de mérito.

C) a despeito de terem sido verificados inexistentes os fatos que ensejaram sua edição.

D) de modo que seu resultado importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo.

E) sem a observância das regras aplicáveis de competência, ou com excesso de poder.

Comentários:

A) com objetivo diverso daquele explicitado na motivação, ou previsto na lei.

O elemento finalidade dos atos administrativos pode ser contaminado pelo vicio do gênero abuso de poder na modalidade desvio de finalidade. A forma mais comum de desse vicio se mostra quando o ato não foi praticado com sua finalidade mediata, ou seja, não foi praticado visando o interesse publico. As duas formas clássicas é a pratica não visando a satisfação do interesse publico ou o desatendimento da finalidade especifica do ato. Esta é portanto o gabarito da questão.

B) sem observância dos requisitos de legalidade quanto à matéria de mérito.

O mérito administrativo tem como núcleo a oportunidade e convenciência da pratica de determinado ato que incidem em dois de seus elementos, motivo e objeto. Não seria este o gabarito, já que o desvio de finalidade esta intimamente ligado ao elemento Finalidade do ato administrativo.

C) a despeito de terem sido verificados inexistentes os fatos que ensejaram sua edição.

Quando na pratica do ato, estes forem motivados pela administração ( regra geral), observamos uma vinculação dos motivos declarados pela administração para a pratica do ato, conforme apregoa a teoria dos motivos determinantes (TDM). Sendo inexistentes os motivos declarados pela administração, o ato é fulminado de nulidade, podendo até mesmo ser declarado nulo pelo poder Judiciário.

D) de modo que seu resultado importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo.

Sem maiores comentários para a presente alternativa. Apenas que os atos que violem o ordenamento jurídico, será tal ato ilegal e portanto nulo.

E) sem a observância das regras aplicáveis de competência, ou com excesso de poder.

Outra afirmação que não encontra respaldo na presente questão, valendo observar apenas que a inobservância das regras de competência fulminam o ato de nulidade e um dos vícios no elemento competência é o denominado excesso de poder.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Penal

Série Questões Comentadas - Direito Penal

Um avião privado viaja para Corumbá, tendo entre seus passageiros um piloto oficial da Força Aérea Brasileira, que está em férias. O piloto que está no comando da aeronave sofre um ataque cardíaco e aquele oficial é chamado para dirigir o avião, quando este então se encontra em espaço aéreo boliviano. “A” atira em “B” dentro da aeronave e o mata. Qual a lei penal a ser aplicada: a brasileira ou a boliviana?

Para aplicarmos a lei penal, devemos observar o que dispõe o artigo 7º, inciso II, alínea C, do Código Penal, trata se de extraterritorialidade condicionada. Melhor falando, trata se de competência residual, no qual se aplica a lei penal boliviana a principio, e caso não seja nesse país julgado, aplica se a lei penal brasileira, conforme dispõe o artigo supracitado que possui a seguinte redação:

Art.7º. Ficam sujeitos à lei penal brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

II- os crimes:

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e ai não sejam julgados.

Devemos observar também o que dispõe o parágrafo §2º do mesmo artigo:

§2º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado.

Temos ai a extraterritorialidade condicionada. Então podemos concluir que a lei penal a ser aplicada, a principio é a lei boliviana, mas caso o agente não seja julgado no país em que cometeu o crime, será a este aplicada a lei penal pátria.

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Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Penal

Série Questões Comentadas - Direito Penal

Um indivíduo, autor de quinze estupros, arrastou uma mulher e seus pertences ao local em que costumava atacar suas vítimas. Ao perceber que a vítima usava absorvente, o agente fugiu. O agente responderá por alguma prática criminosa? Por que?

Temos presente o instituto da desistência voluntária. Tal instituto é disposto no artigo 15 do código penal que disciplina a matéria da seguinte maneira:

"art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados"

Devemos portanto ressaltar que em tal dispositivo fica claro que o agente já deve ter ingressado na fase dos atos executórios, porque se diferente fosse, ou seja se caso ainda se encontra praticando os atos preparatórios, sua conduta é um indiferente penal.

É interessante observar que se na fase dos atos executórios o agente esgota todos seus artifícios para se consumar o ato, ou se por circunstancias alheias não consuma o ato; temos ai o instituto da tentativa. Agora se durante a pratica dos atos da fase de execução o agente desiste de maneira voluntária, tem se ai o instituto da desistência voluntária. Vale lembrar também que não podemos falar em arrependimento eficaz, já que o ato de consumação não foi executado.

Então temos que o agente é punido pelos fatos e atos já praticados, que no caso em tela poderia ser o constrangimento ilegal e os 15 estupros já praticados. Vale notar que o agente pode responder pela conduta criminosa disposta no artigo 146 do Código Penal que trata sobre Constrangimento ilegal.

Sucesso a Todos!!!

Nagasawa

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Classificação dos Atos Administrativos - Atos Negociais

Classificação dos Atos Administrativos - Atos Negociais

Licença, autorização e permissão são exemplos de atos negociais. Quando a vontade do particular coincide com a manifestação de vontade da administração estamos diante dos denominados atos negociais. Podem ser vinculados, discricionários, definitivos ou precários.

Quando falamos em atos negociais vinculados, estamos diante de um direito subjetivo do particular que preenche determinados requisitos perante a Administração Pública não cabendo a esta escolha para a prática do ato. Nos atos negociais discricionários, mesmo que o particular tenha preenchido os requisitos necessários para a prática do ato, fica a critério da Administração Pública praticar o ato ou não.

Temos também atos precários e atos definitivos, aqueles são os atos que predominam o interesse do particular, não geram direito adquirido para o particular e podem ser revogados a qualquer tempo, já nos atos definitivos, são atos que predominam visivelmente o interesse da Administração. Podem ser revogados, mas não com a mesma liberdade dos atos precários, devem se respeitar os direitos adquiridos podendo daí surgir direito a indenização.

Dos exemplos citados temos que a licença é ato administrativo vinculado e a principio definitivo, existe nesse ato direito subjetivo para o administrado do qual preenchido os requisitos necessários, a Administração fica vinculada a prática do ato e enquanto for preenchidas as condições legais não há que se falar em revogação, caso ocorra deve o destinatário do ato ser indenizado.

Ato administrativo discricionário e precário, a autorização é um dos mais precários dos atos negociais, justamente por predominar o interesse do particular. Existem pelo menos três distintas modalidades de autorização, a saber: autorização para a pratica de determinados atos de outra forma seriam ilegais, tais como o porte de arma, autorização para uso de bens públicos e autorização que delega ao particular a exploração de um serviço público.

Por fim, temos a permissão ato administrativo unilateral precário e discricionário, que possibilita ao particular realizar determinadas atividades que o interesse predominante é da coletividade.

Analista Judiciário – Área Judiciária – TRF 1ª Região/2001 - O ato administrativo, vinculado ou discricionário, segundo o qual a Administração Pública outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de prestar um serviço público ou usar, em caráter privativo, um bem público, caracteriza-se como:

A) licença.
B) autorização.
C) concessão.
D) permissão.
E) homologação.

Como apontamos anteriormente, os atos negociais são os atos que a vontade da Administração coincide com a vontade do particular. Na licença estamos diante de ato vinculado e a principio definitivo que uma vez atendidos os requisitos necessários para a obtenção do ato não cabe juízo de valoração por parte da administração uma vez que atingido tais requisitos estamos diante de direito subjetivo do administrado perante a Administração Pública. Podemos citar como exemplos de licença a concessão de um alvará para a realização de uma obra, licença para o exercício de uma profissão etc.

A autorização configura ato discricionário e precário, justamente por predominar o interesse do particular para a obtenção do ato e em muitos casos o interesse é exclusivo do particular. A doutrina aponta três modalidades de autorização: autorização para atividade de exclusivo interesse do administrado (porte de arma de fogo), autorização para uso de bem público e autorização que delegue ao particular a exploração de serviço publico. A concessão tem como melhor definição sendo um contrato administrativo do qual ocorre uma um ajuste de vontade entre a Administração e o particular, dessa maneira é um ato bilateral diferenciado-se dessa forma da permissão que é ato administrativo unilateral, discricionário e precário.

A permissão possibilita ao administrado a realização de determinadas atividades no interesse da coletividade, deferida especialmente de maneira onerosa ao particular para a realização de serviços públicos. E por fim temos a Homologação que pode ser caracterizado como ato acessório do ato principal, que confere e atesta o ato principal.

GABARITO D

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Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Penal

Série Questões Comentadas - Direito Penal

Como fica a situação do partícipe que instiga outrem a praticar um crime de homicídio, mas durante a execução do ataque quis impedir que o resultado se produzisse, porém sem sucesso?

Temos que no caso em tela, o participe ao induzir ou instigar o autor ao cometimento do crime, e vier a se arrepender depois, somente não será responsabilizado se conseguir fazer que o autor não pratique a conduta criminosa. Sendo assim temos no presente problema a participação moral na modalidade instigação. Como sabemos o conceito de participe é aquela conduta desempenhada de maneira diversa da do autor para a conduto delituosa, valendo lembrar que a relação que se estabelece é uma relação acessória, da qual a conduta do participe é acessória e a conduta do autor é principal. O código penal preceitua em seu artigo 29 a seguinte disposição:

"art.29. Quem, de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade"

Percebe se que o ordenamento penal pátrio adotou a teoria monista que unem a conduta do participe e co-autores, respondendo estes pelo mesmo crime na medida de sua culpabilidade. É importante lembrar que essa teoria é temperada.

Observamos a seguir no parágrafo 1º do mesmo dispositivo a seguinte regra:

"§1º . Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço".

Sendo assim temos que o partícipe responde na medida de sua culpabilidade, já que não podemos falar em desistência voluntária visto que o agente embora tendo desistido de maneira voluntária à pratica do delito, não conseguiu este evitar o cometimento do crime.

Sucesso a todos!!!

Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Penal

Série Questões Comentadas - Direito Penal

Discorra sobre o princípio da insignificância, esclarecendo o campo de sua aplicabilidade. Exemplifique com jurisprudência.

"ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social"

Mauricio Ribeiro Lopes

A seguinte frase desse renomado autor nos reporta ao cerne da presente questão. Se por um lado temos que o direito penal tem como principio limitador da ação punitiva do Estado o principio da intervenção mínima, do qual o legislador determina que a tutela não seja feita a todos e a quaisquer bens, mas sim, aqueles que alcancem relevância para o ordenamento jurídico.Temos do outro que mesmo selecionados tais bens, o ordenamento penal não o tutela de maneira ampla e irrestrita, mas sim de maneira fragmentaria ( caráter fragmentário do direito penal), ou seja quando a norma penal alcança determinado bem, o protege de maneira parcial. Tendo isto em mente fica fácil então nos aportamos ao principio da insignificância, tal principio nos remete a idéia de que mesmo havendo a proteção jurídica a determinado bem, deve haver uma mensuração, ou seja, deve se aplicar o principio da razoabilidade, que mesmo que haja lesão a determinado bem, essa lesão tem que possuir caráter significante para recair a tutela do direito penal.

Para entendermos tal principio podemos visualizar o exemplo usado por Rogério Grecco, do qual cita que o agente ao sair de casa pela manhã, ao se descuidar retirando o carro da garagem, causa dano físico na vitima. Em tal exemplo temos como bem tutelado a integridade física e temos a conduta do agente enquadrada pela teoria do crime analítico, que possui os seguintes elementos; fato típico, ilicitude e culpabilidade. Para o autor o problema reside no quesito fato típico, tal conceito possui os seguintes desdobramentos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Fica certo então, que em tal exemplo, temos a conduta do agente, sendo enquadrada como uma conduta culposa, temos o resultado; o arranhão de 2 cm, temos o nexo causal que liga a conduta do agente ao dano e por fim temos a tipicidade.

Para entendermos em que ponto que a tipicidade se liga ao princípio da insignificância, devemos desdobra -la em tipicidade formal e tipicidade conglobante. Fica claro que no quesito tipicidade formal o agente se enquadra perfeitamente no tipo descrito no artigo 129, §6º, ou seja a conduta do agente se encontra perfeitamente enquadrada no tipo, agora devemos apontar para a tipicidade conglobante que se desdobra esta em dois aspectos fundamentais, que são: a antinormatividade do agente e tipicidade material.

Segundo o autor é na tipicidade material que reside o estudo do princípio da insignificância, pois bem vejamos, não basta que a conduta do agente se enquadre em uma norma abstrata, deve se ater também ao fato, que o legislador ao produzir tal norma, não quis abarcar toda e qualquer lesão e nem mesmo todo e qualquer patrimônio, mas sim aqueles prejuízos que possuam relevância para o ordenamento jurídico. Sendo assim fica fácil intuir que o bem em questão não possui relevância e nem tampouco tipicidade material, sendo assim não há que se falar em tipicidade penal, sendo esta uma conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante.

Podemos concluir então, que ao se buscar o espírito da norma abstrata, recaímos conseqüentemente em sua materialidade, percebendo assim que o legislador não quis ao ato legislativo conferir tutela jurídica a todo e qualquer bem ou todo e qualquer patrimônio, mirando desta forma os prejuízos de relevância significativa para o ordenamento penal e afastando aquelas lesões que não possui significância. para completar a conclusão da questão e para alcançar esclarecimento indelével vamos anexar em tal questão algumas jurisprudências, tal qual seja:

"No crime de descaminho, o objeto da tutela jurídica é a salvaguarda dos interesses do erário público com pagamento de tributos e, também, a proteção da industria nacional. A jurisprudência do extinto TFR solidificou o entendimento de que, quando as mercadorias apreendidas são em pequena quantidade, desde que demonstrada boa-fé do agente e a ausência de destinação comercial, não se justifica a condenação do réu, aplicando se o principio da insignificância`".RF 2ª região – Rio de Janeiro Ap. nº 94.02.01228-1, 1ª turma – Rel. Dês. Chalu Barbosa, j. 6/4/1994, v.u., DJU – 2ª seção, 19/5/1994,p. 23.816 ).

"para ter-se um fato como delituoso, há que se verificar se o mesmo, por si só, provocou um impacto relevante no bem jurídico tutelado. Aplicação do principio da insignificância visto que a posse diminuta do produto representou, para o fisco, lesão tributaria irrisória" (TRF 4ª região – Porto Alegre Ap. nº 94.04.07385-7, 1ª turma – Rel. Juiz Paim Falcão, j. 28/6/1994, v.u., DJU – 2ª seção, 3/8/1994,p. 41.161 )

"Se as mercadorias estrangeiras, adquiridas pelos réus, ultrapassavam um pouco mais do limite de isenção, desfigura-se o delito de descaminho, pela aplicação da teoria da insignificância"(TRF 1ª região –Brasília Ap. nº 94.01.07888-2, 4ª turma – Rel. Juiza Eliana Calmon, j. 27/6/1994, m.v., DJU – 2ª seção, 8/8/1994,p. 41.781 )

"Pelo principio da insignificância excluem-se do tipo os fatos de mínima perturbação social. A adequação social leva à impunidade dos comportamentos normalmente admitidos ainda que formalmente realizem a letra de algum tipo legal"(TRF 1ª região – Minas Gerais Rec. Crim. nº 95.01.31290-9, 3ª turma – Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 20/3/1996, v.u., DJU 11/4/1996,p. 23.263 )

"O principio da insignificância se refere a hipótese de ofensa mínima ao bem jurídico que não deve ser confundido com a proporção de dano em relação ao sujeito passivo" (STJ - RHC 6319/PR–5ª turma – Rel. Min. Fleix Fisher, DJU – 2 3/6/1997,p. 29.166 )

"Volume de maconha ínfimo, que não permite sequer a confecção de um "fininho" o fato assume contornos de crime de bagatela"(TJRS – AC 686048489 – Rel. Nelson Luiz Púperi – RJTJRS, 121/122)

"O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão do bem juridicamente tutelado, que, por sua vez, sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse publico (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para afetar o objeto jurídico" STJ – Resp. 164.861/SP – 6ª turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 17/2/1999,p. 171).

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Nagasawa

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Série Questões Comentadas - Direito Penal

Série Questões Comentadas - Direito Penal

O que vem a ser a tipicidade conglobante e que conseqüências provoca sua aplicação, especialmente no campo das excludentes de ilicitude?

No caso em tela devemos observar primeiro o que vem a ser o tipo penal e tipicidade penal para podermos adentrarmos no conceito de tipicidade conglobante. O tipo penal é a norma produzida pelo estado para coibir ou impor determinada conduta,é o instrumento de que o Direito Penal se vale para tutelar os bens jurídicos por ele abrangido, assim do Estado emana uma norma abstrata descrevendo determinada conduta conferindo determinada sanção para esta.

Quando falamos em tipicidade penal temos que é a subsunção da norma penal à conduta do agente, ou seja, acontece quando a conduta do agente se amolda a uma norma abstrata, daí temos o conceito de tipicidade penal. Tal conceito se subdivide em dois, a saber: tipicidade formal e tipicidade conglobante.

Podemos aferir com segurança que a tipicidade penal é a conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante. Na tipicidade formal temos que, toda vez que a conduta do agente se amoldar a uma norma abstrata, encontramos assim a tipicidade formal, ou seja, quando a conduta do agente se enquadrar ao tipo penal, temos que a sanção deve ser imposta ao agente. E na outra parte do palco temos a tipicidade conglobante, que se subdivide em: conduta antinormativa e tipicidade material, e é aqui que encontramos o cerne da questão discutida.

Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, não se pode afirmar que em um ordenamento que se julgue perfeito, haja uma conduta proibida por uma norma e outra conduta imposta ou fomentada por outra norma e nem mesmo há que se falar em antinomia de normas. Então ao analisarmos a tipicidade conglobante, temos que no quesito conduta antinormativa, será esta considera assim, quando a conduta do agente for contraria à norma penal e não imposta ou fomentada por esta. Fica claro tal proposição quando entendemos que analisando o ordenamento jurídico percebemos que o tipo não pode proibir o que o mesmo ordena ou fomenta, sendo assim fica claro que determinadas condutas apesar de parecerem a primeira vista condutas que atacam o tipo penal, se fizermos uma analise de maneira sistêmica ao ordenamento, aferimos que tal conduta esta fomentada ou ate mesma imposta pelo mesmo.

Podemos citar como exemplos muito bem propostos por Rogério Grecco, o exemplo do oficial de justiça que ao realizar o seqüestro e penhora de um bem, ataca determinado bem jurídico, por lhe ser imposto ou fomentado tal conduta. Para irmos mais longe usamos o exemplo proposto pelo autor supracitado, do carrasco que ao executar o condenado se enquadra no tipo do artigo 121, mas ao mesmo tempo se encontra o estrito dever legal de executar o condenado ou o exemplo do médico que realiza um intervenção cirúrgica terapêutica. Esbarramos ai também no conceito de excludente de ilicitude que segundo as palavras do autor com o conceito de antinormatividade esvazia –se um pouco as causas de exclusão de ilicitude nos casos especificamente de estrito cumprimento de dever legal, visto que nessa hipótese não há uma mera permissão para que o carrasco causa a morte do condenado, mas sim um imposição feita pela lei.

Agora no quesito tipicidade material, o legislador ao selecionar os bens de relevância para o direito penal, teve como norte o principio da intervenção mínima, sendo assim temos um grupo seleto de bens que estão sob a proteção jurídica. Esses bens conforme será citado no presente trabalho, não sofre proteção absoluta de toda e qualquer lesão, para que possamos falar em tipicidade material, devemos aferir se a lesão causada a determinada bem possui relevância ou importância para que desta forma recaia a tutela jurídica prevista no tipo penal. Sendo assim, aplicando-se o principio da insignificância e da bagatela, não podemos afirmar que há tipicidade material quando aplicamos os mesmos. A guisa de conclusão podemos afirmar então que a tipicidade penal é a conjugação da tipicidade formal e tipicidade conglobante, sendo esta subdividida em conduta antinormativa e tipicidade material, sendo assim quando um destes elementos faltar não podemos falar em tipicidade penal.

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Nagasawa

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Dispensa e inexigibilidade licitatória

Dispensa e inexigibilidade licitatória

Abrir uma prova e não encontrar uma questão que seja de licitação é algo raro nos dia de hoje. A Lei 8666/93 não necessita de grande esforço hermenêutico (interpretação), justamente por ser uma lei taxativa. Mas quando esbarramos em dispensa e inexigibilidade licitatória o assunto ganha contornos mais amplos podendo suscitar algumas dúvidas.O que vem ser licitação dispensável ou licitação inexigivel? o que é licitação dispensada? estao definidas em lei?

Pois bem, temos a dispensa de licitação (dispensável e dispensada) e a inexigibilidade de licitação. Quando falamos em dispensa, entendemos que embora haja possibilidade jurídica de competição a lei possibilitou a contratação direta e até mesmo a não realização do procedimento licitatório ou mesmo determinou a não realização do procedimento (dispensada). Quando temos a impossibilidade jurídica de competição, estamos diante da inexigibilidade de licitação. Para ilustrar melhor o assunto nada melhor que uma questão:

(Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 24ª Região/2003) - Em se tratando de licitação, a lei considera dispensável o certame em certos casos. Nesses casos,

A) embora haja possibilidade de competição, a lei defere a realização da licitação à discricionariedade do administrador.

B) não há possibilidade de competição, assim como ocorre na licitação inexigível, sem embargo de terem diversos outros traços distintivos.

C) a lei defere a licitação à discricionariedade do admi-nistrador e o rol legal é meramente exemplificativo.

D) não há possibilidade de competição, razão pela qual a lei arrola os casos em que a licitação não pode ser realizada.

E) a lei equipara, quanto aos efeitos e ao procedimento, a licitação dispensável com a dispensada e com a inexigível.

Gabarito A

A licitação dispensável ocorre quando a lei autoriza a não realização do procedimento segundo critérios de oportunidade e conveniência (ato administrativo discricionário). Pode parecer a primeira vista que essa autorização é ilimitada, que essa atividade por ser discricionária pode ensejar liberdade irrestrita, nada mais equivocado que tal assertiva. Observe bem que mesmo sendo uma autorização que coadune com uma atividade discricionária, fica esta inevitavelmente dentro dos limites legais, ou seja, fica restrita ao rol taxativo do artigo 24 dessa lei. Não há o que inovar, criar situações não arroladas por este artigo, então embora seja atividade discricionária esta fica adstrita ao que preceitua o artigo 24.

Quando falamos em licitação dispensada, embora alguns autores não falem sobre o assunto, temos em mente que mesmo ocorrendo a possibilidade jurídica de competição a lei determina (dispensa direta) a sua não realização. Se por um lado com a licitação dispensável a lei autoriza o procedimento licitatório, por outro com a licitação dispensada a letermina, diretamente sua não realização. Tais hipóteses de licitação dispensada estão arroladas no artigo 17 da lei de licitações de forma taxativa.

A licitação funda-se na idéia de competição que deve ser travada de maneira isonômica. Por decorrência lógica quando falamos em competição nos vem a mente uma pluralidade de competidores e objetos.Mas sempre será assim? Fica evidente que não, pode ocorrer situações onde o objeto por determinadas características ou situações se torne singular ou determinados serviços por possuir determinada natureza ou ate mesmo certo grau de especialização acaba tornando inviável a possibilidade jurídica de competição .

Para Celso Antônio Bandeira de Mello é pressuposto lógico da licitação uma pluralidade de objetos e uma pluralidade de ofertantes, quando não se preenche tal pressuposto nos deparamos com o conceito de “objeto singular” e “ofertante único ou exclusivo”. Dessa forma quando houver impossibilidade jurídica de competição estamos diante da inexigibilidade de licitação que esta prevista no artigo 25 combinado com o artigo 13 (serviços técnicos especializados) da lei de licitações. Mesmo ganhando contornos de maior liberalidade tal hipótese licitatória deve ser norteada por critérios legais já que tem como escopo o interesse publico.

Como vimos o conceito é simples, temos a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação. A dispensa se divide em duas espécies, dispensada e dispensável. Aquela com características de ato administrativo vinculado e esta com características discricionárias. A inexigibilidade é a impossibilidade jurídica de competição. Em qualquer caso as hipóteses elencadas devem estar amparadas de legalidade.

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Nagasawa

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