Lei 9784/99 - Processo Administrativo

Lei 9784/99 - Processo Administrativo

A lei 9784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração federal. Lei recorrente em diversos concursos públicos, agora em MP3 para facilitar sua vida. Essa lei tem aplicação na Administração Pública direta e indireta e aplicação aos orgãos dos poderes Legislativo e judiciário no desempenho das atividades administrativas. Creio que para muitos essa lei não é novidade, então segue o link para download do arquivo em MP3.

http://www.4shared.com/file/124792884/e4f12d6/Lei_9784_MP3.html


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Direito processual Civil - Da jurisdição

Direito processual Civil - Da jurisdição

“o poder que toca ao Estado entre suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”

Liebman

Cada poder exerce uma função típica, uma função especifica que é determinada pela Constituição Federal. Ao poder legislativo cabe a função legiferante, ao executivo compete a função administrativa e ao judiciário a função jurisdicional, ou melhor dizendo a função de Dizer o Direito. Essa repartição de poderes trabalhada por Montesquieu tem por base o poder controlando o próprio poder, dessa forma ganha contornos a idéia do sistema de freios e contrapesos, do qual cada poder possui uma atividade precípua bem definida que exerce influencia direta e indireta sobre o outro poder. Mas mesmo com cada atividade compartimentada, em situações especificas um poder acaba desempenhando o poder de outro, são as chamadas funções atípicas. O poder legislativo exerce função jurisdicional quando processa e julga os crimes de responsabilidade e exerce atividade administrativa quando organiza suas atividades e serviços inerentes. O mesmo acontece com o executivo quando edita uma medida provisória, atividade típica legislativa. Não seria diferente com o judiciário que exerce atividade administrativa quando realiza um certame licitatório ou atividade normativa quando elabora seu regimento interno.

O que nos importa no presente momento é a atividade jurisdicional que exerce o poder judiciário. Não há uma definição capaz de abarcar com margem de segurança o conceito de maneira ampla e irrestrita. Em um exercício de classificação e conceituação chega-se a determinados pontos em comum, uma aglutinação de pontos que convergem em determinadas épocas que nos trazem o conceito com uma maior clareza. Primeiro ponto que alcançamos é o significado da palavra que já nos da uma pista valiosa do que podemos entender por jurisdição. A palavra jurisdição é derivada do termo latino JURISDICTIO que pode ser desmembrada ou melhor traduzida por JUS DICERE que encontra tradução na linguagem pátria nas seguintes palavras DIZER O DIREITO. Já que o Estado tem por função a pacificação social, então quando o poder judiciário exerce sua atividade jurisdicional, dizendo o direito, está servindo de instrumento para a pacificação social.

Desmembrando um pouco mais o conceito podemos dizer que a jurisdição é a fusão de três premissas básicas:

Poder: prerrogativa do Estado impor de forma imperativa suas decisões.

Função: redistribuição da paz social através da solução dos conflitos.

Atividade: atos praticados pelo Estado-Juiz no curso do processo visando exercer o poder e a função que lhes são inerentes.

Depois de traçada as linhas gerais iremos adentrar para pontos específicos da jurisdição, suas características e princípios. No que concerne características temos: unidade, secundariedade, imparcialidade e substitutividade.

Unidade: a jurisdição é única exercida exclusivamente pelo poder judiciário através de seus juizes os quais decidem de maneira monocrática ou através de órgãos colegiados.

Secundariedade: a atividade jurisdicional tem em principio o caráter de secundariedade, justamente por se esperar que as atividades rotineiras, os negócios jurídicos sejam exercidos sem maiores percalços. Mas quando ocorre o conflito ou até mesmo a iminência deste, se torna presente a figura do poder judiciário e a prestação da jurisdição, dizer o direito. Essa característica secundaria não se faz presente de forma absoluta na jurisdição, já que determinadas situações exigem a presença do judiciário.

Imparcialidade: característica relevante da jurisdição que prega a atividade desinteressada, imparcial na solução dos conflitos. Característica relacionada com o principio da inércia como veremos mais a frente.

Substitutividade: é a substituição da vontade das partes na composição dos litígios. Já que o Estado ao exercer a jurisdição o faz substituindo a vontade das partes na solução da lide.

Creio que diante do exposto conseguimos ter uma visão mesmo que apenas geral e parcial do assunto, já que tal assunto pela riqueza de detalhes e conteúdo acaba se tornando um dos assuntos mais interessantes do Direito Processual.

Na próxima publicação sobre Direito Processual Civil iremos ver os princípios inerentes a jurisdição.

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Série Questões Comentadas - Direito Penal

Série Questões Comentadas - Direito Penal

Discorra sobre o princípio da insignificância, esclarecendo o campo de sua aplicabilidade. Exemplifique com jurisprudência.

"ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social"

Mauricio Ribeiro Lopes

A seguinte frase desse renomado autor nos reporta ao cerne da presente questão. Se por um lado temos que o direito penal tem como principio limitador da ação punitiva do Estado o principio da intervenção mínima, do qual o legislador determina que a tutela não seja feita a todos e a quaisquer bens, mas sim, aqueles que alcancem relevância para o ordenamento jurídico.Temos do outro que mesmo selecionados tais bens, o ordenamento penal não o tutela de maneira ampla e irrestrita, mas sim de maneira fragmentaria ( caráter fragmentário do direito penal), ou seja quando a norma penal alcança determinado bem, o protege de maneira parcial. Tendo isto em mente fica fácil então nos aportamos ao principio da insignificância, tal principio nos remete a idéia de que mesmo havendo a proteção jurídica a determinado bem, deve haver uma mensuração, ou seja, deve se aplicar o principio da razoabilidade, que mesmo que haja lesão a determinado bem, essa lesão tem que possuir caráter significante para recair a tutela do direito penal.

Para entendermos tal principio podemos visualizar o exemplo usado por Rogério Grecco, do qual cita que o agente ao sair de casa pela manhã, ao se descuidar retirando o carro da garagem, causa dano físico na vitima. Em tal exemplo temos como bem tutelado a integridade física e temos a conduta do agente enquadrada pela teoria do crime analítico, que possui os seguintes elementos; fato típico, ilicitude e culpabilidade. Para o autor o problema reside no quesito fato típico, tal conceito possui os seguintes desdobramentos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Fica certo então, que em tal exemplo, temos a conduta do agente, sendo enquadrada como uma conduta culposa, temos o resultado; o arranhão de 2 cm, temos o nexo causal que liga a conduta do agente ao dano e por fim temos a tipicidade.

Para entendermos em que ponto que a tipicidade se liga ao princípio da insignificância, devemos desdobra -la em tipicidade formal e tipicidade conglobante. Fica claro que no quesito tipicidade formal o agente se enquadra perfeitamente no tipo descrito no artigo 129, §6º, ou seja a conduta do agente se encontra perfeitamente enquadrada no tipo, agora devemos apontar para a tipicidade conglobante que se desdobra esta em dois aspectos fundamentais, que são: a antinormatividade do agente e tipicidade material.

Segundo o autor é na tipicidade material que reside o estudo do princípio da insignificância, pois bem vejamos, não basta que a conduta do agente se enquadre em uma norma abstrata, deve se ater também ao fato, que o legislador ao produzir tal norma, não quis abarcar toda e qualquer lesão e nem mesmo todo e qualquer patrimônio, mas sim aqueles prejuízos que possuam relevância para o ordenamento jurídico. Sendo assim fica fácil intuir que o bem em questão não possui relevância e nem tampouco tipicidade material, sendo assim não há que se falar em tipicidade penal, sendo esta uma conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante.

Podemos concluir então, que ao se buscar o espírito da norma abstrata, recaímos conseqüentemente em sua materialidade, percebendo assim que o legislador não quis ao ato legislativo conferir tutela jurídica a todo e qualquer bem ou todo e qualquer patrimônio, mirando desta forma os prejuízos de relevância significativa para o ordenamento penal e afastando aquelas lesões que não possui significância. para completar a conclusão da questão e para alcançar esclarecimento indelével vamos anexar em tal questão algumas jurisprudências, tal qual seja:

"No crime de descaminho, o objeto da tutela jurídica é a salvaguarda dos interesses do erário público com pagamento de tributos e, também, a proteção da industria nacional. A jurisprudência do extinto TFR solidificou o entendimento de que, quando as mercadorias apreendidas são em pequena quantidade, desde que demonstrada boa-fé do agente e a ausência de destinação comercial, não se justifica a condenação do réu, aplicando se o principio da insignificância`".RF 2ª região – Rio de Janeiro Ap. nº 94.02.01228-1, 1ª turma – Rel. Dês. Chalu Barbosa, j. 6/4/1994, v.u., DJU – 2ª seção, 19/5/1994,p. 23.816 ).

"para ter-se um fato como delituoso, há que se verificar se o mesmo, por si só, provocou um impacto relevante no bem jurídico tutelado. Aplicação do principio da insignificância visto que a posse diminuta do produto representou, para o fisco, lesão tributaria irrisória" (TRF 4ª região – Porto Alegre Ap. nº 94.04.07385-7, 1ª turma – Rel. Juiz Paim Falcão, j. 28/6/1994, v.u., DJU – 2ª seção, 3/8/1994,p. 41.161 )

"Se as mercadorias estrangeiras, adquiridas pelos réus, ultrapassavam um pouco mais do limite de isenção, desfigura-se o delito de descaminho, pela aplicação da teoria da insignificância"(TRF 1ª região –Brasília Ap. nº 94.01.07888-2, 4ª turma – Rel. Juiza Eliana Calmon, j. 27/6/1994, m.v., DJU – 2ª seção, 8/8/1994,p. 41.781 )

"Pelo principio da insignificância excluem-se do tipo os fatos de mínima perturbação social. A adequação social leva à impunidade dos comportamentos normalmente admitidos ainda que formalmente realizem a letra de algum tipo legal"(TRF 1ª região – Minas Gerais Rec. Crim. nº 95.01.31290-9, 3ª turma – Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 20/3/1996, v.u., DJU 11/4/1996,p. 23.263 )

"O principio da insignificância se refere a hipótese de ofensa mínima ao bem jurídico que não deve ser confundido com a proporção de dano em relação ao sujeito passivo" (STJ - RHC 6319/PR–5ª turma – Rel. Min. Fleix Fisher, DJU – 2 3/6/1997,p. 29.166 )

"Volume de maconha ínfimo, que não permite sequer a confecção de um "fininho" o fato assume contornos de crime de bagatela"(TJRS – AC 686048489 – Rel. Nelson Luiz Púperi – RJTJRS, 121/122)

"O crime, além da conduta, reclama resultado, ou seja, repercussão do bem juridicamente tutelado, que, por sua vez, sofre dano, ou perigo. Sem esse evento, o comportamento é penalmente irrelevante. No caso dos entorpecentes, a conduta é criminalizada porque repercute na saúde (usuário), ou interesse publico (tráfico). Em sendo ínfima a quantidade encontrada (maconha) é, por si só, insuficiente para afetar o objeto jurídico" STJ – Resp. 164.861/SP – 6ª turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU 17/2/1999,p. 171).

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Direito Processual Civil - Da ação

Direito Processual Civil - Da ação

Direito publico subjetivo dirigido ao Estado em face a algo ou alguem a fim de obter determinada tutela jurisdicional. É direito abstrato, autônomo e instrumental com sede constitucional no artigo 5° inciso XXXV da Constituição Federal.

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Há muito se discutiu sobre o direito de ação, os romanos acreditavam que ação e direito material se confundiam sendo na realidade a mesma coisa. Em um momento seguinte alguns juristas começaram a dissociação entre o direito de ação e o direito material, entendendo serem distintos. Logo após, houve uma vinculação da sentença favorável ao direito de ação, até chegar ao entendimento de que o direito de ação não esta vinculado e é direito autônomo, dessa forma todos tem direito à tutela jurisdicional do Estado, sendo que este poderá proceder ou não a pretensão. Temos então o direito de ação como um direito autônomo, por não estar vinculado ao direito material.

Ao entendermos o direito de ação como um direito à prestação jurisdicional sobre um direito material, devemos observar que tal direito passa por determinados condicionamentos. Para se estar protegido pela tutela de tal direito, deve-se atentar para determinados elementos denominados condições da ação.

Quando falamos em condições da ação, são três os requisitos de legitimação a saber: possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e legitimidade para a causa.

Possibilidade jurídica do pedido: é a possibilidade de existir dentro do ordenamento jurídico algum tipo de providencia para fundamentar a ação ou até mesmo a inexistência de vedação pelo ordenamento jurídico da tutela pretendida.

Interesse de agir: compõe-se do binômio necessidade da tutela pretendida já que não é qualquer um que possui interesse em determinado provimento e adequação do pedido a necessidade apresentada.

Legitimidade para a causa: regra geral os legitimados para a ação são aqueles titulares dos interesses em conflito, legitimação ordinária. Por outro lado temos a figura do substituto processual, legitimação extraordinária. Tal legitimação poderá ser exercida pelo Ministério Publico, partidos políticos etc. São exemplos destas ações a saber: ação civil pública, ação de investigação de paternidade, ação popular e mandado de segurança coletivo.

Como podemos observar, para a efetividade de tal direito deve-se preencher tais condicionais. Para tanto é de bom tom observamos o que dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 3^o Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 6^o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Faltando alguns dos requisitos supracitados estamos diante da carência de ação, decorrente da ausência do direito de ação. Ocorrendo dessa forma a extinção do processo sem o julgamento de mérito.

Outro elemento classificatório de suma importância para a conceituação da ação o que se denomina elementos identificadores da ação. São os componentes materiais que irão diferenciar uma espécie de ação da outra. São eles a saber: as partes, a causa de pedir e o pedido.

Partes: esse elemento é de fácil entendimento, se dividem em autor e réu.

Causa de pedir: divide-se em causa de pedir remota e causa de pedir próxima. Aquela compõe-se dos fatos narrados, enquanto que esta é composta pelos fundamentos jurídicos, ou seja são as conseqüências jurídicas dos fatos narrados.

Pedido: é composto pelo pedido imediato e pelo pedido mediato. Aquele é a própria tutela que se pretende pelo autor, exemplo disso: condenação, constituição, declaração etc. Enquanto que este é formado pelo próprio bem material (bem da vida) é o conteúdo da pretensão, o quantum pretendido pelo pedido.

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Reforma Ortográfica

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Concordância Verbal - Haver

Concordância Verbal - Haver

Como sabemos a concordância se faz com o verbo e o seu sujeito ou predicativo. Mas existem alguns casos especiais que fogem à regra geral. Como é o caso do verbo Haver no sentido de existência ou tempo decorrido (existir, ocorrer ou acontecer). Analisando a frase abaixo podemos visualizar melhor a questão:

O fato de haverem diferenças de forma entre os dois textos não

elimina as semelhanças de fundo que eles sugerem, numa leitura

bem comparada.

Podemos notar que o verbo haver nessa construção apresenta o sentido de existir, nesse caso o verbo haver não apresenta tal flexão (plural). Dessa forma, o verbo permanece em uma forma impessoal (3° pessoa do singular) e o que lhe segue é objeto direto. Corrigindo a oração temos:

O fato de haver diferenças de forma entre os dois textos não

elimina as semelhanças de fundo que eles sugerem, numa leitura

bem comparada.

Outras construções:

Há uma poltrona vaga no cinema. (sentido de existir)
Há dez dias não faço caminhada. (tempo decorrido)

Então quando temos o verbo haver com o sentido de existir ou tempo decorrido não sofrerá flexão por ser verbo impessoal (sem sujeito) e ficará no singular (3° pessoa do singular) é o mesmo que ocorre com os verbos que indicam fenômenos da natureza. É claro que é tentador a construção de frases do tipo: Haviam muitas pessoas no salão. E é até comum construções desse gênero no cotidiano, induzindo muitas vezes o candidato ao erro.

Outro ponto interessante de ser explorado em relação ao verbo haver são as locuções verbais. construídas com o verbo haver. Regra geral em uma locução verbal o verbo principal permanece em uma de suas formas nominais enquanto que o verbo auxiliar sofre a flexão para concordar com o sujeito. Então o verbo auxiliar se flexiona como o verbo principal se flexionaria. Quando temos uma construção verbal com um verbo impessoal, no caso em tela o verbo haver, o verbo auxiliar agindo como o verbo principal não se flexiona, permanecendo na 3° pessoa do singular. Exemplo disso: Deve haver muitas alegrias.

Lembrando por fim que quando o verbo haver for um verbo auxiliar de uma locução verbal tal verbo se flexiona como o verbo principal se flexionaria. Exemplo disso: somente hão de merecer nossa confiança. Verbo principal dessa locução é o verbo merecer, então é ele quem dita as regras fazendo com que o verbo haver se flexione.

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Série Questões Comentadas - Direito Penal

Série Questões Comentadas - Direito Penal

O que vem a ser a tipicidade conglobante e que conseqüências provoca sua aplicação, especialmente no campo das excludentes de ilicitude?

No caso em tela devemos observar primeiro o que vem a ser o tipo penal e tipicidade penal para podermos adentrarmos no conceito de tipicidade conglobante. O tipo penal é a norma produzida pelo estado para coibir ou impor determinada conduta,é o instrumento de que o Direito Penal se vale para tutelar os bens jurídicos por ele abrangido, assim do Estado emana uma norma abstrata descrevendo determinada conduta conferindo determinada sanção para esta.

Quando falamos em tipicidade penal temos que é a subsunção da norma penal à conduta do agente, ou seja, acontece quando a conduta do agente se amolda a uma norma abstrata, daí temos o conceito de tipicidade penal. Tal conceito se subdivide em dois, a saber: tipicidade formal e tipicidade conglobante.

Podemos aferir com segurança que a tipicidade penal é a conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante. Na tipicidade formal temos que, toda vez que a conduta do agente se amoldar a uma norma abstrata, encontramos assim a tipicidade formal, ou seja, quando a conduta do agente se enquadrar ao tipo penal, temos que a sanção deve ser imposta ao agente. E na outra parte do palco temos a tipicidade conglobante, que se subdivide em: conduta antinormativa e tipicidade material, e é aqui que encontramos o cerne da questão discutida.

Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, não se pode afirmar que em um ordenamento que se julgue perfeito, haja uma conduta proibida por uma norma e outra conduta imposta ou fomentada por outra norma e nem mesmo há que se falar em antinomia de normas. Então ao analisarmos a tipicidade conglobante, temos que no quesito conduta antinormativa, será esta considera assim, quando a conduta do agente for contraria à norma penal e não imposta ou fomentada por esta. Fica claro tal proposição quando entendemos que analisando o ordenamento jurídico percebemos que o tipo não pode proibir o que o mesmo ordena ou fomenta, sendo assim fica claro que determinadas condutas apesar de parecerem a primeira vista condutas que atacam o tipo penal, se fizermos uma analise de maneira sistêmica ao ordenamento, aferimos que tal conduta esta fomentada ou ate mesma imposta pelo mesmo.

Podemos citar como exemplos muito bem propostos por Rogério Grecco, o exemplo do oficial de justiça que ao realizar o seqüestro e penhora de um bem, ataca determinado bem jurídico, por lhe ser imposto ou fomentado tal conduta. Para irmos mais longe usamos o exemplo proposto pelo autor supracitado, do carrasco que ao executar o condenado se enquadra no tipo do artigo 121, mas ao mesmo tempo se encontra o estrito dever legal de executar o condenado ou o exemplo do médico que realiza um intervenção cirúrgica terapêutica. Esbarramos ai também no conceito de excludente de ilicitude que segundo as palavras do autor com o conceito de antinormatividade esvazia –se um pouco as causas de exclusão de ilicitude nos casos especificamente de estrito cumprimento de dever legal, visto que nessa hipótese não há uma mera permissão para que o carrasco causa a morte do condenado, mas sim um imposição feita pela lei.

Agora no quesito tipicidade material, o legislador ao selecionar os bens de relevância para o direito penal, teve como norte o principio da intervenção mínima, sendo assim temos um grupo seleto de bens que estão sob a proteção jurídica. Esses bens conforme será citado no presente trabalho, não sofre proteção absoluta de toda e qualquer lesão, para que possamos falar em tipicidade material, devemos aferir se a lesão causada a determinada bem possui relevância ou importância para que desta forma recaia a tutela jurídica prevista no tipo penal. Sendo assim, aplicando-se o principio da insignificância e da bagatela, não podemos afirmar que há tipicidade material quando aplicamos os mesmos. A guisa de conclusão podemos afirmar então que a tipicidade penal é a conjugação da tipicidade formal e tipicidade conglobante, sendo esta subdividida em conduta antinormativa e tipicidade material, sendo assim quando um destes elementos faltar não podemos falar em tipicidade penal.

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Dispensa e inexigibilidade licitatória

Dispensa e inexigibilidade licitatória

Abrir uma prova e não encontrar uma questão que seja de licitação é algo raro nos dia de hoje. A Lei 8666/93 não necessita de grande esforço hermenêutico (interpretação), justamente por ser uma lei taxativa. Mas quando esbarramos em dispensa e inexigibilidade licitatória o assunto ganha contornos mais amplos podendo suscitar algumas dúvidas.O que vem ser licitação dispensável ou licitação inexigivel? o que é licitação dispensada? estao definidas em lei?

Pois bem, temos a dispensa de licitação (dispensável e dispensada) e a inexigibilidade de licitação. Quando falamos em dispensa, entendemos que embora haja possibilidade jurídica de competição a lei possibilitou a contratação direta e até mesmo a não realização do procedimento licitatório ou mesmo determinou a não realização do procedimento (dispensada). Quando temos a impossibilidade jurídica de competição, estamos diante da inexigibilidade de licitação. Para ilustrar melhor o assunto nada melhor que uma questão:

(Analista Judiciário – Área Judiciária – TRT 24ª Região/2003) - Em se tratando de licitação, a lei considera dispensável o certame em certos casos. Nesses casos,

A) embora haja possibilidade de competição, a lei defere a realização da licitação à discricionariedade do administrador.

B) não há possibilidade de competição, assim como ocorre na licitação inexigível, sem embargo de terem diversos outros traços distintivos.

C) a lei defere a licitação à discricionariedade do admi-nistrador e o rol legal é meramente exemplificativo.

D) não há possibilidade de competição, razão pela qual a lei arrola os casos em que a licitação não pode ser realizada.

E) a lei equipara, quanto aos efeitos e ao procedimento, a licitação dispensável com a dispensada e com a inexigível.

Gabarito A

A licitação dispensável ocorre quando a lei autoriza a não realização do procedimento segundo critérios de oportunidade e conveniência (ato administrativo discricionário). Pode parecer a primeira vista que essa autorização é ilimitada, que essa atividade por ser discricionária pode ensejar liberdade irrestrita, nada mais equivocado que tal assertiva. Observe bem que mesmo sendo uma autorização que coadune com uma atividade discricionária, fica esta inevitavelmente dentro dos limites legais, ou seja, fica restrita ao rol taxativo do artigo 24 dessa lei. Não há o que inovar, criar situações não arroladas por este artigo, então embora seja atividade discricionária esta fica adstrita ao que preceitua o artigo 24.

Quando falamos em licitação dispensada, embora alguns autores não falem sobre o assunto, temos em mente que mesmo ocorrendo a possibilidade jurídica de competição a lei determina (dispensa direta) a sua não realização. Se por um lado com a licitação dispensável a lei autoriza o procedimento licitatório, por outro com a licitação dispensada a letermina, diretamente sua não realização. Tais hipóteses de licitação dispensada estão arroladas no artigo 17 da lei de licitações de forma taxativa.

A licitação funda-se na idéia de competição que deve ser travada de maneira isonômica. Por decorrência lógica quando falamos em competição nos vem a mente uma pluralidade de competidores e objetos.Mas sempre será assim? Fica evidente que não, pode ocorrer situações onde o objeto por determinadas características ou situações se torne singular ou determinados serviços por possuir determinada natureza ou ate mesmo certo grau de especialização acaba tornando inviável a possibilidade jurídica de competição .

Para Celso Antônio Bandeira de Mello é pressuposto lógico da licitação uma pluralidade de objetos e uma pluralidade de ofertantes, quando não se preenche tal pressuposto nos deparamos com o conceito de “objeto singular” e “ofertante único ou exclusivo”. Dessa forma quando houver impossibilidade jurídica de competição estamos diante da inexigibilidade de licitação que esta prevista no artigo 25 combinado com o artigo 13 (serviços técnicos especializados) da lei de licitações. Mesmo ganhando contornos de maior liberalidade tal hipótese licitatória deve ser norteada por critérios legais já que tem como escopo o interesse publico.

Como vimos o conceito é simples, temos a dispensa de licitação e a inexigibilidade de licitação. A dispensa se divide em duas espécies, dispensada e dispensável. Aquela com características de ato administrativo vinculado e esta com características discricionárias. A inexigibilidade é a impossibilidade jurídica de competição. Em qualquer caso as hipóteses elencadas devem estar amparadas de legalidade.

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A Executoriedade e Exigibilidade nos atos administrativos

A Executoriedade e Exigibilidade nos atos administrativos

É muito comum ocorrer certo debate quando se trata de atributos dos atos administrativos. Tal fato se da pela posição de alguns doutrinadores que divergem do modo clássico, pela extensão da matéria e pela cobrança da matéria de maneira diversa por algumas bancas. Para evitar surpresas na hora da prova é bom levar algumas posições doutrinarias dominantes.

Basicamente o ato administrativo é composto de seus elementos ou requisitos e atributos. Por elementos ou requisitos entendemos como componentes constitutivos de sua validade. Então o ato é formado por cinco elementos que formam a validade do ato administrativo, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Se faltar algum desses elementos ou ate mesmo ocorrer vicio em um deles o ato será fulminado de nulidade. Vale lembrar o instituto da convalidação que nos permite sanar em alguns casos e apenas alguns dos seus elementos o ato administrativo. Só para citar, é assente na doutrina que os elementos constitutivos do ato administrativo que são passiveis de convalidação são: forma não essencial e competência não exclusiva.

Pois bem, após essa rápida passada pelos elementos do ato administrativo encontramos os atributos. Os atributos são as qualidades do ato administrativo. A doutrina dominante descreve esses atributos da seguinte maneira: presunção de legitimidade, imperatividade, auto-executoriedade e tipicidade. Mas como no direito 2 + 2 nem sempre é 4 encontramos contornos diferentes nessa parte da matéria. Não há duvida que os atributos do ato administrativo são os supracitados, acontece que alguns autores de peso como Celso Antônio Bandeira de Mello no seu livro Curso de Direito Administrativo, faz uma espécie de subdivisão no atributo Auto-Executoriedade. Para esse Autor tal existe a executoriedade que “é a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisão de buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação que impôs e exigiu.” E existe a exigibilidade que “é a qualidade em virtude da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento, a observância, das obrigações que impôs...”. Esses dois pontos abordados causa espanto na hora da prova, o mais comum é termos em mente os atributos como os supracitados, mas em algumas provas nos deparamos com esse conceito de executoriedade e exigibilidade do ato administrativo.

A executoriedade talvez não apresente muito problema, o conceito até que tem um contorno simples. É um atributo do ato administrativo que permite ao Poder Público sua imediata aplicação sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. Na Verdade o autor entende a executoriedade como um Plus em relação à exigibilidade já que nem todos os atos exigíveis são executórios.

Já a exigibilidade se caracteriza pela obrigação do administrado de cumprir o ato, que é facilmente entendida quando criamos o contraste com a executoriedade. Se por um lado a exigibilidade se caracteriza pela obrigação de cumprir determinado ato, a executoriedade se caracteriza pela possibilidade de cumprimento direto pela Administração Pública. Para ficar claro este conceito vou valer do exemplo do Autor: “a intimação para que o administrado construa calçada defronte sua casa ou terreno não apenas impõe esta obrigação, mas é exigível porque, se o particular desatender ao mandamento pode ser multado sem que a Administração necessite ir ao judiciário...” mais adiante “Entretanto, não pode obrigar materialmente, coativamente, o particular a realizar a construção da calçada.”

Do exemplo temos que a construção calçada se torna exigível, surge como uma obrigação para o administrado, mas o ato não é executório, já que a administração não pode compelir materialmente o administrado a construir a calçada. Então temos um ato exigível (a administração exige determinado ato do administrado) mas não executório, dessa premissa temos que nem todo ato exigível é executório, daí o Autor colocar a executoriedade como um plus em relação a exigibilidade.

Tal conceito nem sempre é cobrado em provas, o mais comum é nos depararmos com o modelo clássico, presunção de legitimidade, imperatividade, auto-executoriedade e tipicidade. Mas devido o peso do autor na matéria e a existência de algumas questões que cobram tal conceito, é de bom tom levar esse conhecimento para a prova.

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Princípios da Razoabilidade e proporcionalidade

Princípios da Razoabilidade e proporcionalidade

A definição de princípios encontra em nossa doutrina jurídica diversos contornos, dos mais simples aos mais complexos. Para alguns autores como Josef Esser princípios “ são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado”. Para Karl Larenz “princípios são normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”.

Para simplificar nossa vida, vamos entender que princípio é a idéia central de um sistema que confere a esse sistema sentido para a sua compreensão e organização. Partindo daí podemos ter uma melhor visualização dos princípios informadores da Administração Pública.

Quando falamos em princípios da administração pública temos em mente o famoso LIMPE, ou seja, a sigla que nos remete aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. São os famosos princípios explícitos informadores de toda atividade administrativa.

Agora, por princípios implícitos, temos os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, da supremacia do interesse público, da autotutela, da indisponibilidade e da continuidade dos serviços públicos. O que nos interessa agora são os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, vamos nos ater a esses dois princípios agora. Trabalhando com esses dois princípios de maneira ordenada seria de boa pratica ter em mente o princípio da proporcionalidade como uma espécie de vertente do princípio da razoabilidade. Esse é o entendimento de grande parte da doutrina, mas é comum encontrar alguns autores que não fazem distinção entre um princípio e outro e muito menos ordena ambos.

Ambos princípios vem crescendo em importância para nosso ordenamento, ganhando aplicação na atividade judicante, principalmente no STF. É no princípio do devido processo legal insculpido na Constituição Federal, no artigo 5°, inciso LIV que reside a sede material do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

A razão de ser de ambos é apontada pela doutrina como o limite da atividade discricionária da Administração e ampliação dos mecanismos de controle dos atos praticados pela Administração realizado pelo poder judiciário. Não basta que a finalidade do ato administrativo seja legitimo, é necessário Adequação e Necessidade na pratica do ato, elementos que compõem o principio da razoabilidade. Então para o princípio da razoabilidade é necessário verificar se a medida adotada é adequada para a consecução dos objetivos almejados pela Administração, se essa medida encontra-se dentro da legalidade,ou seja verificar, se o meio empregado conduzirá ao fim almejado sem cair em nenhuma ilegalidade. Depois de aferir se tal medida é adequada, devemos avaliar a necessidade de tal medida, avaliar se não he meio menos gravoso e prejudicial a sociedade.

O princípio da proporcionalidade é considerado como dito em linhas pretéritas uma vertente do princípio da razoabilidade pelo motivo de ser necessária uma adequação entre os meios empregados pela Administração Pública para atingir os fins pretendidos, se não houver tal adequação a desproporcionalidade acaba por residir em tal medida empregada. Dessa forma a proporcionalidade assegura que não seja restringidos direitos do particular além do necessário mantendo-se dessa forma o ato na legalidade, já que ninguém esta obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade alem do necessário para a satisfação do interesse público.

Então para finalizar temos esses dois princípios de suma importância para o ordenamento jurídico, possibilitando um maior controle dos atos praticados pela Administração Pública e uma limitação ao poder discricionário, abrindo a possibilidade ao controle pelo poder judiciário de tais atos. Encontramos esses dois princípios intimamente ligados e ordenados, com sede material na Constituição federal no princípio do devido processo legal, entendimento esse perfilhado pelo STF. Em contornos gerais é esse o conhecimento que devemos levar para a prova.

Sucesso a todos!

Nagasawa

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Jus Praetorium

Jus Praetorium

Muitos me perguntam o significado e a razão de ter dado o nome de Jus Praetorium ao nosso grupo de Estudos. A questão se torna muito simples quando buscamos na história do direito tal palavra que acaba nos direcionando para o sentido e a razão do estudo jurídico.

Roma como muitos devem saber tem importante contribuição ao nosso sistema juridico, muitos dos termos e institutos da ciência jurídica tem sua gênese em Roma. Nas sociedades primitivas não havia a participação do Estado, na realidade nem a idéia do Estado era algo tangivel, a solução dos litigios se dava pelo que conhecemos como Autotutela. Então temos o cidadão praticando a justiça com as próprias mãos do qual prevalecia a força bruta. Torna-se elemento característico dessa Autotutela a ausência de de um Juiz imparcial e a imposição de uma das partes à outra. Outro sistema primitivo conhecido é a Autocomposição que traz a possibilidade das partes entrarem em acordo e decidir o melhor para ambas. Esse sistema podia se manifestar de três maneiras distintas: desistência, submissão e transação.

Este sistema aparentemente mais eficaz logo se mostrou deficiente, com isso os indivíduos começaram a buscar nos árbitros um meio para a solução dos conflitos. Esse árbitro geralmente era uma pessoa imparcial sem interesse na questão litigiosa que arbitrava um meio justo para a questão. Nessa época a participação do Estado foi sendo mais perceptível e aos poucos passou a chamar para si o poder de solucionar os conflitos. Surge aí a figura do Pretor, figura responsável pela jurisdição,ou seja, figura incubida de dizer o direito. Os pretores trabalhavam em interpretar os codex (códigos) e dizer o direito através deles. Dos códigos que temos conhecimento e que mais se destacaram podemos citar: o código de Hamurabi, o Pentateuco, a Lei das XII tábuas, o código de Manu, o código de Justiniano e o Alcorão. Mas é na Lei das XII tábuas que surge o Jus Praetorium.

A Lei das XII tábuas tem forte influência no ordenamento jurídico atual, marcando grandes mudanças. Durante muito tempo a aplicação do direito romano tinha por base tal codex, sendo dessa forma principal fonte do direito da época. Mas como todo código que se preze, este nao conseguia acompanhar as mudanças da sociedade e por vezes acabava não apresentando solução para determinadas situações. Surge então a necessidade de interpretar de maneira um pouco mais flexível tal codex a fim de atingir maior eficácia, a figura dos pretores nessa fase é marcada de grande importância para a construção de normas paralelas para tornar o ordenamento jurídico mais eficaz. É através dessa interpretação que surge o chamado direito honorário ou o Jus Praetorium formando assim uma compilação de leis que se transmite de édito em édito, tornando mais eficaz as normas da época.

Com esse entendimento percebemos que o Direito através de suas interpretações vai alcançando um espaço cada vez maior e atingindo áreas até então sem uma tutela jurídica satisfatória. É através desse trabalho de estudo e interpretação do Direito que se alcança o dinamismo necessário para acompanhar as mudanças sociais. Assim como os pretores somos todos responsáveis pela jurisdição, ou seja, pelo Dizer o Direito. Dessa forma vamos construindo um ordenamento jurídico mais perto do que entendemos ser justiça.

Sejam Bem Vindos ao Jus Praetorium!

Nagasawa

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